性別歧視、年齡歧視、懷孕歧視、戶籍歧視比較常見,甚至還存在相貌歧視、身高歧視、基因歧視等現(xiàn)象——在我國,勞動就業(yè)領(lǐng)域的歧視,無疑是當(dāng)今最廣泛、最嚴(yán)重卻最不為政府和公眾所重視的問題之一。

目前,我國的就業(yè)平等權(quán)在很大程度上還是一項(xiàng)停留在紙面上的權(quán)利。

“現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)是認(rèn)真研究制定反就業(yè)歧視法的時候了。”中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員謝增毅建議,在“十三五”期間制定出臺反就業(yè)歧視法,“這不僅有利于保護(hù)公民的就業(yè)平等權(quán),也是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)新常態(tài)、積極促進(jìn)就業(yè)的重要舉措,同時也是貫徹五大發(fā)展理念,特別是共享理念的必要之舉”。

記者了解到,近年來我國在反就業(yè)歧視立法和實(shí)踐中取得了不少成就。

就業(yè)促進(jìn)法專章規(guī)定了公平就業(yè),明確禁止民族、種族、性別、宗教信仰歧視。

目前我國立法明確禁止的歧視事由主要包括7類,即種族、民族、宗教信仰、性別、殘疾、傳染病病原攜帶、社會出身等。

就業(yè)促進(jìn)法還規(guī)定,勞動者遭受歧視時,可以向人民法院提起訴訟；用人單位侵犯勞動者合法權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

除了國家層面的立法,有關(guān)行政機(jī)關(guān)的部門規(guī)章也涉及禁止歧視,例如人社部門出臺的有關(guān)禁止乙肝歧視和規(guī)范體檢的部門規(guī)章,有利于減少乙肝歧視。“這些規(guī)定有利于保護(hù)勞動者的公平就業(yè)權(quán)。”謝增毅說。

“雖然我國在反就業(yè)歧視立法和實(shí)踐中取得了不少成就,但仍然面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn),主要體現(xiàn)在立法不完善以及法律實(shí)施不理想兩個方面。”謝增毅說。

首先,立法層面,法律對禁止就業(yè)歧視事由的規(guī)定仍過于狹窄,沒有明確禁止年齡等基于其他事由的歧視。性別歧視是否包括基于變性、性取向的歧視也不明確；反就業(yè)歧視立法的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性,受害人難以獲得有效救濟(jì)。我國法律僅僅列舉了禁止歧視的事由,但歧視的定義、類型和構(gòu)成要件、抗辯事由、舉證責(zé)任、對受害人的救濟(jì)措施都缺乏明確規(guī)定,導(dǎo)致法院處理案件困難重重；行政機(jī)構(gòu)在反就業(yè)歧視中的作用弱化。相比許多國家設(shè)立專門的反歧視行政機(jī)構(gòu),我國行政機(jī)構(gòu)反就業(yè)歧視的功能較弱。

其次,反就業(yè)歧視在實(shí)踐中也面臨諸多困難。一方面,法院在反就業(yè)歧視案件處理上仍然比較保守,存在立案難的問題。最高人民法院公布的民事案件案由并沒有包括就業(yè)歧視糾紛。一些法院對歧視案件經(jīng)常不予受理,就業(yè)歧視案件占整個民事案件數(shù)量的比例微乎其微。另一方面,勞動者舉證責(zé)任較重,往往因缺乏證據(jù)無法維護(hù)自身合法權(quán)益。由于很多用人單位的歧視行為較為隱蔽,再加上我國缺乏就業(yè)歧視案件舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)則,許多求職者或勞動者往往因舉證困難難以勝訴。

此外,司法實(shí)踐中對歧視受害人的救濟(jì)嚴(yán)重不足。許多法院把歧視案件作為一般人格權(quán)的糾紛處理,往往只讓加害人承擔(dān)數(shù)額非常有限的精神損害賠償和賠禮道歉。在一些案件中,雖然還對受害人的經(jīng)濟(jì)損失提供救濟(jì),但通常僅賠償直接的費(fèi)用支出和信賴?yán)娴膿p失,而沒有對求職者喪失工作機(jī)會的未來損失給予補(bǔ)償。

謝增毅建議完善反就業(yè)歧視立法,增加禁止年齡歧視的規(guī)定,完善反就業(yè)歧視法裁判實(shí)踐。法院要進(jìn)一步積極受理歧視案件,明確將“就業(yè)歧視糾紛”作為獨(dú)立案由,利用立案登記制改革的時機(jī),積極受理就業(yè)歧視案件。要通過立法或司法解釋完善歧視案件的舉證規(guī)則,只要受害人能夠提供受歧視的表面證據(jù),用人單位就要承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任。要加強(qiáng)對受害人的救濟(jì),用人單位對受害人失去工作機(jī)會等未來經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)給予賠償。

同時,要進(jìn)一步提高政府在反就業(yè)歧視中的作用。目前我國可以考慮在人社部門內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)反就業(yè)歧視監(jiān)察和平等權(quán)的促進(jìn)。政府機(jī)構(gòu)以及相關(guān)社會組織應(yīng)加強(qiáng)宣傳教育,消除用人單位不正確的認(rèn)識。只有用人單位樹立正確的認(rèn)識和良好的法律意識,才能有效預(yù)防和減少就業(yè)歧視。

雖然出臺反就業(yè)歧視法刻不容緩,但是這部法律的立法痛點(diǎn)也確實(shí)不少。

比如,在適用范圍上,除了適用于用人單位招錄勞動者外,是否適用于國家機(jī)關(guān)招錄公務(wù)員、事業(yè)單位和社會團(tuán)體招錄工作人員,是適用于所有用人單位,還是考慮對小微企業(yè)豁免適用?對就業(yè)歧視的界定,除了直接歧視外,是否包括間接歧視?除了現(xiàn)行法律規(guī)定禁止的歧視現(xiàn)象外,是否增加規(guī)定禁止年齡、學(xué)歷、身體特征(身高、體重等)、前科歧視?舉證責(zé)任方面,是否打破“誰主張,誰舉證”,實(shí)行舉證責(zé)任倒置或合理分配舉證責(zé)任?抗辯事由方面,除了勞動保護(hù)措施、就業(yè)優(yōu)惠措施和基于公共利益需要進(jìn)行的就業(yè)限制等法定事由外,是否規(guī)定用人單位基于合理需要提出的真實(shí)職業(yè)資格為抗辯事由?

“反就業(yè)歧視立法是為了保護(hù)勞動者的平等就業(yè)權(quán)或公民的平等權(quán),但也應(yīng)平衡和協(xié)調(diào)勞動者平等就業(yè)權(quán)和用人單位用人自主權(quán)的沖突。”中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授楊飛指出,由于反就業(yè)歧視涉及到勞動者平等就業(yè)權(quán)和用人單位用人自主權(quán)的平衡,涉及到法律對意思自治的限制,涉及到平等和自由兩大基本原則和價(jià)值的平衡,因此不能把生活中的歧視現(xiàn)象都認(rèn)為是法律禁止的歧視,而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對合同自由的限制必須由法律來規(guī)定。

楊飛建議,反就業(yè)歧視法既適用于用人單位招錄勞動者,也適用于國家機(jī)關(guān)招錄公務(wù)員、事業(yè)單位和社會團(tuán)體招錄工作人員,采取統(tǒng)一立法模式。“需要注意的是,國家機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員和用人單位招錄勞動者有所不同。用人單位招錄勞動者是私法上的行為,用人單位和勞動者之間適用意思自治原則,對意思自治的限制必須基于法律規(guī)定；但國家機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員的行為是行政行為,屬公法上的行為,應(yīng)當(dāng)依法行政,應(yīng)當(dāng)對國家機(jī)關(guān)提出比市場主體(用人單位)更高的要求。但目前我國公務(wù)員法等法律對國家機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員的行為缺乏明確規(guī)制,這是一個很大的問題。”

此外,楊飛還建議謹(jǐn)慎考慮增加規(guī)定禁止的歧視現(xiàn)象。“法律禁止哪些歧視是由該國政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等多方因素和發(fā)展程度所決定的,從反就業(yè)歧視法律的發(fā)展歷史可以看到,各國也大都經(jīng)歷了禁止歧視的范圍由窄到寬的過程。”楊飛說。

殘疾歧視

立法是抑制殘疾人歧視最有效手段

殘疾,也是就業(yè)歧視中的重要誘因。重度殘疾人、女性殘疾人等群體甚至?xí)馐芨鼮閲?yán)重的歧視甚至多重歧視。“實(shí)際上,沒有不適合工作的殘疾人,只有不適合殘疾人的崗位。”中國殘疾人聯(lián)合會王治江博士如是說。

據(jù)了解,上海某超市在招聘負(fù)責(zé)生鮮檔口分割肉類的員工時,特意選擇雇用了一些聽力障礙人士,這項(xiàng)工作由于噪音大,常人一般無法忍受,但聽力障礙人士則很適合。他們不但不受噪音干擾,而且對這份工作倍加珍惜,最后的就業(yè)效果很好,雇主非常滿意。

但現(xiàn)實(shí)中,由于社會公眾對于殘疾人普遍存在錯誤認(rèn)知,致使殘疾人在就業(yè)過程中屢遭歧視。這些歧視表現(xiàn)形式多樣:既有直接歧視,又有間接歧視；既有較差待遇的歧視,又有額外要求的歧視；既有針對殘疾人本人的歧視,也有針對殘疾人關(guān)聯(lián)人士的歧視。諸如此類的歧視導(dǎo)致殘疾人的經(jīng)濟(jì)狀況普遍較差,持續(xù)陷入就業(yè)率低、失業(yè)率高、工作崗位差、工作報(bào)酬低等困境。

世界衛(wèi)生組織和世界銀行發(fā)布的《2011年世界殘疾報(bào)告》顯示,殘疾人的平均就業(yè)率僅為44%,遠(yuǎn)低于非殘疾人75%的就業(yè)率。而在我國,雖然國家有一系列殘疾人就業(yè)保障政策,相關(guān)部門也采取諸多就業(yè)促進(jìn)措施,但是殘疾人就業(yè)困境仍很難緩解。“產(chǎn)生殘疾人就業(yè)歧視的原因,既有殘疾人自身存在的障礙和不便、殘疾人缺少應(yīng)有的教育和培訓(xùn)等客觀方面的原因,也有對殘疾人的固有偏見、對經(jīng)濟(jì)成本增加的擔(dān)憂等主觀方面的原因。”王治江分析認(rèn)為,總的說來,主觀原因是導(dǎo)致殘疾人就業(yè)歧視發(fā)生的根本原因。

“立法是抑制殘疾人就業(yè)歧視最基本、最有效的手段。”王治江說。據(jù)了解,目前世界很多國家都建立了反殘疾人就業(yè)歧視法律制度,通過對殘疾人就業(yè)歧視行為的否定性評價(jià)以及相應(yīng)的禁止、懲罰、預(yù)防措施,以實(shí)現(xiàn)對殘疾人平等就業(yè)權(quán)利的保護(hù)。由于各國在殘疾人就業(yè)歧視上采取的基本方法與措施不同,反殘疾人就業(yè)歧視法律制度形成了兩種基本模式,即積極型反殘疾人就業(yè)歧視法律制度和消極型反殘疾人就業(yè)歧視法律制度。兩種基本模式在理論基礎(chǔ)、立法表現(xiàn)形式、具體措施、法律實(shí)施機(jī)關(guān)、所依賴的社會環(huán)境等方面都存在很大差異,但是兩種模式的基本目標(biāo)一致,在功能上互為補(bǔ)充,從不同角度為保障殘疾人的平等就業(yè)權(quán)利發(fā)揮著作用。

王治江建議,完善我國反殘疾人就業(yè)歧視立法,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持平衡原則和實(shí)效原則,從以下兩個方面入手:

一是完善積極型反殘疾人就業(yè)歧視法律制度。通過對按比例就業(yè)、就業(yè)優(yōu)先、專產(chǎn)專營、優(yōu)先生產(chǎn)經(jīng)營、優(yōu)先采購等具體制度進(jìn)行立法評估,研究其制度設(shè)計(jì)上存在的不足與缺陷,分析其在實(shí)踐運(yùn)行中存在的困難與障礙,從而進(jìn)一步完善相關(guān)制度,發(fā)揮其在促進(jìn)殘疾人就業(yè)上的積極作用。

二是加強(qiáng)消極型反殘疾人就業(yè)歧視法律制度的整體設(shè)計(jì),完善對殘疾人就業(yè)歧視進(jìn)行法律救濟(jì)的相關(guān)規(guī)定。同時,要將殘疾人就業(yè)歧視立法置于我國就業(yè)歧視整體制度設(shè)計(jì)中考量,既要體現(xiàn)殘疾人就業(yè)歧視案件的特殊性,也要充分發(fā)揮司法資源效能,使殘疾人遭受就業(yè)歧視后,可以方便、快捷地獲得法律救濟(jì)。歸根結(jié)底,我國反殘疾人就業(yè)歧視立法要盡快完成從積極型反殘疾人就業(yè)歧視法律制度向混合型反殘疾人就業(yè)歧視法律制度的全面轉(zhuǎn)變。

性別歧視　

二孩放開對女性就業(yè)歧視或?qū)⒓又?/p>

2012年以來,中華女子學(xué)院法學(xué)院教授劉明輝以兼職律師身份免費(fèi)代理了3起性別歧視訴訟案:曹菊訴北京市海淀區(qū)新巨人培訓(xùn)學(xué)校性別歧視案、黃蓉訴杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校性別歧視案和馬戶訴北京市郵政速遞物流有限公司和北京手挽手勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司性別歧視案,3位原告(均為化名)均遭遇招聘廣告明示招聘條件為“男”的基于性別的排斥。

“盡管她們均得到法院的支持,但是獲賠額較低,其中曹菊通過法院調(diào)解的方式獲得3萬元；黃蓉和馬戶僅得到法院判決2000元的精神損害撫慰金。”劉明輝說,這些判決結(jié)果既不足以撫慰受害人飽受傷害的心靈,也無法震懾現(xiàn)行和潛在的違法者。況且法院判決不支持原告關(guān)于賠禮道歉的訴求,認(rèn)為并無法律依據(jù)。隨著二孩政策全面放開,用人單位對女性的就業(yè)性別歧視或?qū)⒓又亍?/p>

為什么我國政府高度重視婦女權(quán)益,多部立法反復(fù)強(qiáng)調(diào)禁止就業(yè)歧視,包括禁止就業(yè)性別歧視,而現(xiàn)實(shí)中就業(yè)性別歧視的現(xiàn)象卻屢禁不止呢?劉明輝說,主要原因是碎片化而不成體系的法律規(guī)范存在諸多缺失。

劉明輝建議,健全性別平等法律制度,出臺一部公平就業(yè)法或者反就業(yè)歧視法,將性別平等作為其中的一章,從而改變碎片化狀態(tài)并彌補(bǔ)缺失。在這部專門法未出臺前,為解燃眉之急,建議人社部和國家工商總局聯(lián)合發(fā)布《禁止招聘廣告性別歧視規(guī)定》。其中增設(shè)性別歧視定義為首要任務(wù),這也是聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會在審議中國提交的報(bào)告時多次提出的建議。

戶籍歧視　

消除戶籍歧視解綁福利資源是關(guān)鍵

細(xì)心觀察不難發(fā)現(xiàn),就業(yè)中最初僅僅針對農(nóng)民工的戶籍歧視,現(xiàn)在范圍反倒擴(kuò)大。越來越多的城里人也開始遭遇戶籍就業(yè)歧視,因?yàn)閼艏a(chǎn)生的就業(yè)歧視,通常以是否具有本地戶口為界限,沒有本地戶口的外地人,即便不是進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工,也會遭受就業(yè)歧視,“非本地戶口不要”的招聘要求并不鮮見。甚至在一些特殊崗位和行業(yè),有沒有本地戶口是唯一的門檻要求。

“之所以戶籍會成為就業(yè)歧視的誘因,重要原因在于,在我國,戶籍綁定了太多的社會福利。最重要的體現(xiàn)就是,戶籍決定教育,教育又直接決定著就業(yè)。”北京外國語大學(xué)法學(xué)院閆冬博士說。

與西方發(fā)達(dá)國家相比,我國在就業(yè)歧視方面存在比較突出的身份歧視,主要是指戶籍歧視,這是基于城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的。

“就業(yè)促進(jìn)法并沒有明確提及戶籍的問題,這也是為了適應(yīng)我國逐步進(jìn)行的戶籍改革。而且法律中使用的是‘進(jìn)城就業(yè)’的說法,強(qiáng)調(diào)的是對農(nóng)民工的戶籍保護(hù)。但實(shí)際上,戶籍問題不僅僅影響農(nóng)民工,還影響到除本地人以外的所有外地人。”如何才能消除就業(yè)中的戶籍歧視,閆冬認(rèn)為,關(guān)鍵取決于跟戶口相關(guān)的社會資源是否解綁。比如社保、職業(yè)救濟(jì)方面,是否能公平對待外地人和本地人,即一旦失業(yè),是否外地人也能到當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)或者職業(yè)介紹機(jī)構(gòu),獲得免費(fèi)的培訓(xùn)或者幫助。

閆冬認(rèn)為,隨著人們生活水平的提高和社會交流面的拓寬,戶籍對勞動者的影響面逐步擴(kuò)大。但由于戶籍就業(yè)歧視是基于戶籍制度而存在的,如果戶籍制度取消,那么這個問題就不會出現(xiàn)。

閆冬建議,在反就業(yè)歧視法中,對戶籍的規(guī)定應(yīng)考慮到上述因素。在閆冬看來,戶籍制度應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)取消。戶籍制度的取消和經(jīng)濟(jì)發(fā)展要同步,貿(mào)然取消戶籍制度未必是件好事,最好的辦法是把社會資源進(jìn)行擴(kuò)展,擴(kuò)充到更多的地區(qū),往外分配一些,讓更多的人能享受到現(xiàn)在由于戶籍才能帶來的福利。(本報(bào)記者　朱寧寧)